A partir de la promulgación de la reforma a la ley de defensa del consumidor (24.240) sancionada en los últimos días, pasará a regir para los consumidores un régimen más amplio de protección, dado por la norma. Ahora bien, la cuestión que da motivo de esta nota es aproximarnos a un análisis centrado en cómo y en qué afecta la reforma al sector turismo.
Es por ello que no abordaremos en forma integral el texto de la reforma sancionada, sino que acudiremos principalmente a aquellos puntos que mayor relevancia presentan desde la óptica de los distintos proveedores de la actividad turística.
Desde la redacción original de la ley 24.240 (y su anterior reforma del año 1998), los temas que mayor complejidad o implicancia práctica han tenido en relación los distintos prestadores del turismo han sido sin duda: el cumplimiento del deber de información hacia el consumidor previsto en el art. 4to; el deber de cumplir con las prestaciones en las mismas condiciones pactadas u ofrecidas conforme lo señala el art. 19 (ésta norma se relaciona directamente con la publicidad efectuada, y los términos convenidos con el cliente); la nulidad de las cláusulas “abusivas” referidas en el artículo 37 y la responsabilidad objetiva y solidaria, extendida a toda la cadena de comercialización, que establece el artículo 40. [1]
Teniendo en cuenta que de las normas mencionadas precedentemente, los arts. 19 y 37 no han sufrido alteraciones, veamos entonces, cuáles son los alcances de las modificaciones introducidas por la ley sancionada, en lo que atañe a los proveedores del sector turismo.
Aplicación de la ley de defensa del consumidor
Ante todo la reforma señalada establece claramente que la ley es aplicable a todas las relaciones de consumo, aún cuando el proveedor esté alcanzado por otra normativa específica, según el texto agregado al artículo 3ro.
Con esta norma se viene a tratar de poner fin a una discusión que en realidad ya había sido superada por la doctrina y la jurisprudencia, e incluso por la actual práctica legislativa. Es decir, si bien en un principio se ha discutido la primacía de la ley de defensa del consumidor sobre los ordenamientos particulares de determinadas actividades, como por ejemplo lo han sido las agencias de viaje con su normativa específica (leyes 18.829 y 19.918 y decr. 2182), lo cierto es que la aplicación plena de la ley 24.240 respecto de las relaciones de consumo, cuenta con una aceptación uniforme por parte de tribunales y legisladores. En este sentido basta con echar un vistazo a los numerosos fallos judiciales que en forma unánime en los últimos años han hecho lugar a la aplicación de la ley 24.240 en lo que se denomina “relación de consumo”, por un lado, y por otro recordar que las últimas leyes dictadas en relación al turismo han incorporado la mención a la ley de defensa del consumidor como normativa vigente en dicha relación (ejemplo de ello son la redacción de las leyes 26.208 de turismo estudiantil –y su reglamentación por Res.237/06-, y 26.356 de tiempo compartido).
Es importante entonces discernir, que cada actividad sigue rigiéndose por su ordenamiento particular, incluso con sus regímenes sancionatorios, y al mismo tiempo resulta aplicable la ley 24.240 en lo que respecta las “relaciones de consumo”, sin que la doble sanción importe un “doble juzgamiento” ni que la sanción en sede administrativa repercuta en la decisión judicial o viceversa, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia en el caso de infracciones de agencias de viajes, denunciadas ante el organismo administrativo de contralor (SECTUR) y ante la autoridad de aplicación de la ley 24.240 o directamente en sede judicial.
Como conclusión, podemos afirmar que respecto de los proveedores turísticos, el agregado efectuado al artículo 3ro. no importará ningún cambio a la situación previa a la reforma.
En la actividad turística en general, concurre por un lado una especial necesidad del usuario de ser informado de todos los detalles de la contratación, pues al momento de adquirir el servicio de que se trate, sólo tiene enormes expectativas de conocer y disfrutar lugares, paisajes, eventos, etc., que le son por lo general absolutamente desconocidos, se trata de servicios que se darán en el futuro y que por ende no puede conocer ni calificar plenamente de antemano, valiéndose para la decisión de adquisición sólo de toda la información y por qué no asesoramiento, del agente de viajes o de quien en definitiva venda el servicio turístico en cuestión.
Mientras que por otra parte, también existe una especial dificultad para el intermediario turístico de prever todas las circunstancias que deben ser informadas. Esto último, en virtud de que muchas veces ocurre que se promueve la venta de un destino a través de un determinado prestador, por ejemplo la estadía en un hotel, el cual al momento en que el pasajero arriba alguna parte de sus instalaciones que el viajero tuvo en miras al contratar, no están disponibles por reformas o cualquier otro motivo.
No obstante, más allá de lo real de las dificultades existentes a las que se ven enfrentadas a diario las agencias de turismo en el cumplimiento de su deber de informar (debido a la multiplicidad de prestaciones brindadas por distintos prestadores, en lugares y ocasiones diversas), estas deberán profundizar el empeño puesto en el cumplimiento del deber de información, agudizando además un sistema práctico que no permita el desamparo legal que produce la orfandad probatoria que suele existir una vez planteado el conflicto. Con esto me refiero a que aún cuando muchas veces el agente cumpla en informar ciertas características del servicio al usuario, luego suele ocurrir que muchas de ellas quedan en el olvido del consumidor, y , ante el reproche posterior deberá poder PROBAR fehacientemente el haber cumplido adecuadamente el deber de información.
En suma, la información reluce sin duda como el más elemental de los derechos de los consumidores, y el sector turismo habrá de trabajar muchísimo con todos sus actores a fin de perfeccionar los mecanismos que permitan no fallar en el cumplimiento del deber de informar.
Prohibición de diferenciar precios a extranjeros.
Se agrega al texto de la ley 24.240 el artículo 8° bis, que establece la obligación de brindar un trato digno a los consumidores y usuarios, prohibiendo las prácticas abusivas y discriminatorias.
En tal sentido expresamente se prevé la prohibición de “ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación de precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice...”.
De esta forma se prohíbe una práctica que ha sido fuertemente condenada, y que tuvo su origen en el sector hotelero y de transporte aéreo, en el período que siguió inmediatamente a la devaluación última sufrida por nuestro país.
La práctica referida, si bien no ha sido exclusiva de algunos sectores de la actividad turística, afecta indudablemente al turismo en tanto repercute en la imagen turística del país, de modo que su prohibición resulta sumamente saludable.
Venta por internet o por teléfono.
Las ventas de productos o servicios efectuados en forma electrónica o por teléfono, podrán ser rescindidas por el consumidor o usuario en la misma forma. Ello, conforme lo dispuesto por el artículo 10 ter que se incorporó la reforma al texto de la ley 24.240. Así, fundamentalmente aquellas agencias de viaje, hoteles, compañías de transporte u otros prestadores de servicios turísticos que hayan concertado la venta de sus servicios mediante métodos electrónicos o por teléfono, estarán obligados a aceptar la rescisión por parte del usuario, efectuada por el mismo medio por el cual se contrató.
Además la norma establece que los proveedores estarán obligados a enviar sin cargo al domicilio del consumidor una constancia fehaciente dentro de las 72 hs. de recibida la rescisión. Dicha disposición también debe ser publicada en la factura “o documento equivalente” que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor.
Si bien la norma parece tener como principal destinatarios a aquellos proveedores de servicios públicos domiciliarios, y sobre todo de aquellos servicios de prestación continuada, lo cierto es que es aplicable a todas las contrataciones electrónicas y telefónicas, por lo que se deberá poner especial atención a ella al momento de celebrar ventas de servicios o productos turísticos por internet y por teléfono.
Ventas con tarjeta de crédito
El artículo 36 de la ley 24.240 cuenta con una nueva redacción que amplía los requisitos ya impuestos para las operaciones financieras de consumo y en las de crédito de consumo. Al respecto la normativa establece que se sancionará con la nulidad aquellas operaciones en las que no se consigne: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, b) El precio al contado, c) El importe a desembolsar inicialmente –de existir- y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
En caso de omitirse la tasa de interés efectiva anual, se entenderá que la tasa abonada por el usuario será la equivalente a la tasa pasiva anual promedio publicada por el BCRA, vigente al momento de la contratación.
Multas desde $ 100 hasta $ 5.000.000.-
El régimen de sanciones ha variado exclusivamente en el monto de la multa. Por lo demás las sanciones siguen siendo las de apercibimiento, multa, decomiso, clausura, suspensión de hasta 5 años en los registros de proveedores del Estado, y pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o especiales de que gozare.
Así, mientras en la antigüa redacción de la ley la multa aplicable por la autoridad de aplicación podía variar en una escala de $ 500 (pesos quinientos) a $ 500.000 (Pesos quinientos mil), el nuevo artículo 47 ha disminuido el mínimo y ampliado notoriamente el máximo establecido, de modo que las multas impuestas podrán ser establecidas entre $ 100 (pesos cien) y $ 5.000.000 (pesos cinco millones).
Asimismo, el 50% del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas, será destinado a un fondo especial de “Educación al Consumidor”, el cual será administrado por la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, autoridad de aplicación de la ley 24.240.
Por otra parte también se ha variado respecto a la caracterización de un proveedor como “reincidente”, factor determinante al momento de evaluar la imposición de las sanciones correspondientes. Así, mientras la redacción anterior establecía que sería considerado “reincidente” quien habiendo sido sancionado por una infracción a la ley 24.240 vuelva a cometer una nueva infracción en el período de 3 años, ahora se establece un plazo mayor, de 5 años.
A mi modo de ver, la ampliación del plazo ciertamente aparece injustificada si se tiene en cuenta la complejidad del tema en tratamiento, la velocidad de los cambios operados en el consumo y especialmente la cantidad y diversidad de operaciones que pueden darse en un plazo tan largo.
Daño punitivo
Sin duda una de las mayores novedades de la reforma en análisis, resulta ser la inclusión del “daño punitivo” en la norma.
Ello se explica porque en el derecho argentino, no ha tenido lugar el llamado “daño punitivo”, el cual es en realidad un concepto existente en ciertos sistemas jurídicos del “common law”, bajo la denominación “punitive damages”, llamados también “exemplary damages”. Acudiendo entonces al derecho norteamericano podemos afirmar que de acuerdo las normas más comunes, los “punitive damages” se otorgan cuando la conducta del demandado ha sido maliciosa, opresiva, intencional o fraudulenta. Esta clase de daños tiene por objeto “sancionar” a quien actúa en forma irresponsable para su provecho individual.
El daño punitivo puede ser definido como una indemnización incrementada a favor del damnificado, que tiene como fin ser “ejemplar”, y por ende practicar un efecto disuasorio en el infractor, en virtud de que la alta onerosidad que tendrá su falta, lo llevarán a extremar recaudos para evitar la infracción. Algunos autores sostienen también que la indemnización es un modo de castigar al demandado, ya que aquella está por encima de la reparación de los daños efectivamente sufridos por el actor.
Ello es absolutamente ajeno a nuestro sistema de responsabilidad civil, el cual se basa en el principio de reparación del daño, a través del cual la indemnización debida al damnificado en cierto modo tiene como objeto volver el estado anterior de las cosas antes de la existencia del daño a través de aquella. En consecuencia, la indemnización prevista por nuestro ordenamiento es “reparatoria” pero en modo alguna “sancionatoria”, no tiene como objeto castigar al culpable, sino reparar el daño ocasionado, reparación que está a cargo de quien resulte “responsable” en los términos previstos por el código civil.
En ese sentido, el artículo 1109 del código civil que establece “Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño u otro, está obligado a la reparación del perjuicio.” El autor culpable del daño sólo está obligado a la reparación del mismo, pero en modo alguno a sufrir una pena o castigo. Si hubiere actuado con dolo, o sea, a sabiendas y con intención de dañar a la persona o los derecho de otro, habrá cometido un delito civil (art. 1072, Cód. Civil). Este supuesto intencional tampoco estará sujeto a otra sanción que no sea la reparación del daño, aunque la extensión del resarcimiento debido alcanza hasta las consecuencias puramente casuales cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil).[2]
En la ley de reforma, el daño punitivo aparece como un nuevo rubro a tener en cuenta por los jueces al momento de sentenciar, vale decir que éstos podrán fijar una “multa civil” a favor del consumidor o usuario. Las pautas establecidas en la norma para la determinación del monto del daño punitivo a las que deberá atenerse el juez son “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, teniendo en cuenta además que el monto máximo que podrá fijar es el de cinco millones de pesos.
En consecuencia, respecto de los casos judiciales en los que se discuta la infracción a la ley de defensa del consumidor, además de la reparación de los daños ocasionados, cuantificados de acuerdo a las probanzas del caso de que se trate, el juez también podrá imponer una suma indemnizatoria que determinará según su criterio y de acuerdo a las pautas que brinda la ley, mencionadas anteriormente. Es cierto que dichas pautas dejan un margen enorme al arbitrio del sentenciante, y que dependerá del convencimiento propio de cada juez la fijación de la multa que corresponda.
Lo dicho precedentemente es una cuestión señalada como una gran debilidad del sistema de los “punitive damages”, ya que las indemnizaciones fijadas, al no tener relación directa con la reparación efectiva del daño causado pueden llegar a ser “irrazonables”, y por ende afectar gravemente el derecho constitucional de propiedad de los demandados. Asimismo, ante la falta de un criterio objetivo para la determinación del monto, es evidente que se torna muy difícil hablar de “razonabilidad”, en tanto ésta última sólo podrá ser entendida desde un análisis meramente subjetivo y personal de quien la juzgue.
Al respecto la Suprema Corte Federal de los EEUU en el caso “Honda” ha establecido que los “punitive damages” son una forma peligrosa de castigo establecida por los Estados y que debe ser controlada por los tribunales.[3]
Hasta el presente la más autorizada doctrina nacional ha sido conteste en la inconveniencia de adoptar este sistema de daño punitivo a nuestro ordenamiento legal. Sostiene Bustamante Alsina que “para un jurista que estudia y cultiva el derecho civil de tradición continental europea, heredera del derecho romano escrito, es difícil de comprender la expresión punitive damages, que comprende por una parte, concepto de daño que afecta al damnificado, y , por otro, la idea de castigo o punición que debe dirigirse al dañador.”[4]
En igual sentido se ha sostenido que uno de los principios más firmas del derecho continental europeo, seguido muy de cerca en la Argentina, es que debe resarcirse sólo el daño sufrido, de modo tal que la indemnización no se convierta en un enriquecimiento del dañado.[5]
Asimismo, es de destacar que teniendo en cuenta el carácter meramente sancionatorio del daño punitivo, el proveedor será pasible de una doble sanción pecuniaria: por un lado la “multa administrativa” ante la autoridad de aplicación (art. 47 de la ley 24.240) y por otro la “multa civil” prevista por el artículo 52 bis (ambas hasta un máximo de $ 5.000.000), que el juez podrá adicionar a la reparación de los daños y perjuicios debida al consumidor conforme el sistema de responsabilidad del código civil.
Por último, también es de destacar que la norma establece la responsabilidad solidaria respecto del pago de ésta multa para el supuesto en que exista más de un responsable por el incumplimiento. La interpretación que de esta norma se efectúe por los tribunales, será de suma importancia, toda vez que el artículo 40 que regula precisamente la “responsabilidad” por el daño causado, establece una responsabilidad solidaria “a toda la cadena de comercialización”.
Es claro que en la mayor parte de los casos la condena referida al “DAÑO” efectivamente causado (art. 40) recaerá sobre los integrantes de la cadena, y teniendo en cuenta que en la misma sentencia se podrá aplicar la multa, cabe la pregunta ¿distinguirán apropiadamente los jueces entre una y otra responsabilidad haciendo recaer la “sanción” o “multa civil” únicamente sobre el responsable por el incumplimiento en los términos de culpa o negligencia? Es de esperar que sí, lo contrario agravaría innecesaria e injustamente el riesgo propio de la actividad, atentando contra la viabilidad del negocio.
En cuanto a la experiencia extranjera en la aplicación de los punitive damages, se sostiene que en EEUU estos han provocado una crisis en la industria del seguro y el abandono de ciertas actividades productivas. Además desde el punto de vista económico, también el exceso de prevención es ineficiente, pues se consume riqueza en un bien por encima de lo necesario. El mayor precio final refleja ese fenómeno.[6]
Lo cierto es que la reforma no se refiere puntualmente en ninguno de sus artículos al transporte aéreo, sino que lisa y llanamente derogó el artículo 63 que disponía: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.”
Con la derogación de este artículo -motivo de un trabajo anterior en el cual se analizaron las consecuencias que dicha derogación impone a las agencias de viaje-[7], adquiere plena vigencia la aplicación de la ley de defensa del consumidor respecto de las aerolíneas comerciales, antes relegada a los supuestos de incumplimiento del deber de información (art. 4to. Ley 24.240) y el incumplimiento en su obligación de brindar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas (art. 19 ley 24.240)
Consecuentemente, los casos contemplados en el código aeronáutico (cancelación del vuelo, retraso, pérdida de equipaje, etc.) que en la antigüa redacción de la ley de defensa del consumidor no eran alcanzados por ésta sino que eran resueltos conforme lo dispuesto por el código aeronáutico y los tratados internacionales, pasarán a ser juzgados también a la luz de la ley 24.240.
Asimismo, también es justo decir que el “overbooking” es una práctica que ya ha sido condenada por la jurisprudencia, que ha establecido la obligación de las aerolíneas de indemnizar debidamente al pasajero perjudicado por aquella.
La posibilidad de que los incumplimientos de las aerolíneas sean juzgados en los términos de la ley de defensa del consumidor sin duda brinda una protección más favorable al pasajero, deseable desde todo punto de vista. Sin embargo, entiendo que el transporte aéreo merece un tratamiento especial que en la práctica resulte ágil, eficiente y viable también para la actividad comercial aeronáutica. Entiendo que una determinación previa de montos indemnizatorios fijos al estilo de lo establecido el Reglamento 261/04 de la Unión Europea, deviene más apropiada que el necesario análisis de cada cuestión en particular.
Por último, en lo que respecta a la venta de pasajes aislados con la intermediación de agencias de viaje, entiendo que éstas no están en condiciones de asumir el eventual riesgo de responder solidariamente con las aerolíneas, conforme la interpretación que hasta ahora han efectuado nuestros tribunales del art. 40 de la ley 24.240 al extender la responsabilidad a toda la cadena de comercialización.
El nuevo escenario en el que serán desarrolladas y juzgadas las relaciones de consumo en el turismo, seguramente terminará definiéndose con una nueva reglamentación de la ley de defensa del consumidor, que seguramente deberá ser adecuada a la norma reformada.
Abogada
kbarreiro@derechodelturismo.net
www.derechodelturismo.net
[2] “Bustamante Alsina, Jorge “Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil”, LL 1994-B, 860. Responsabilidad civil Doctrinas Esenciales, Tomo III, 267.
[3] BOUTROUS (Jr.) Theodore J., en Wall Street Journal”, del 29/06/94, citado por Bustamante Alsina J. en “Algo más sobre los llamados daños punitivos”, LL 1994-D, 863.
[4] Bustamante Alsina, Jorge ob. cit.
[5] Kemelmajer de Carlucci, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales Año XXXVIII, Segunda Epoca Nro. 31, citado en Bustamante Alsina,… ob. Cit.
[6] Bustamante, Alsina Jorge, ob. cit.
[7] Ver “Responsabilidad de las Agencias de Viaje frente al pasajero aéreo a la luz del proyecto de derogación del art. 63 Ley 24.240”, Karina M. Barreiro, en http://www.derechodelturimo.net/ (sección artículos)
