vineri, 11 iulie 2014

O caso Jet2.com v. Ronald Huzar

Resumo: Os problemas técnicos das aeronaves que causem atrasos dos voos superiores a duas, três ou quatro horas, consoante as distâncias, determinam indemnizações pelas companhias aéreas (250€, 400€ ou 600€ por passageiro) de harmonia com o art.º 7º do Regulamento nº 261/2004, como é reconhecido por uma sentença recente do Court of Appeal que, segundo a imprensa britânica, terá um impacto de biliões de libras na aviação.



Em 11 de Junho de 2014, a secção cível do Court of Appeal of England and Wales proferiu uma decisão (nº 791), que na opinião da imprensa britânica terá um grande impacto nas companhias aéreas - e também nos operadores turísticos - abrindo caminho ao pagamento de indemnizações de biliões de libras a milhares de passageiros afectados por atrasos.

Em 26 de Outubro de 2011,  o voo LS810, de Málaga para Manchester, operado pela companhia aérea Jet2.com, foi adiado, chegando ao destino com um atraso de 27 horas. Durante o voo para Málaga o avião registou um inesperado problema técnico, ao acender a luz de sinalização do combustível do motor esquerdo, indicando um possível defeito na válvula de corte de combustível. Após a aterragem em Málaga a válvula foi substituída mas o problema persistiu, não tendo sido possível determinar a causa antes de o aeroporto encerrar. Teve de deslocar-se um engenheiro e cabos sobresselentes do hangar da companhia no aeroporto de Leeds Bradford e enviado um avião de Glasgow para recolher os passageiros em Málaga.  Durante o período de espera foi observado o direito de assistência, disponibilizando-se alojamento, bebidas e refeições.

Invocando o art.º 7º, alínea b), do Regulamento (CE) nº 261/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Fevereiro de 2004 , Ronald Huzar e sua família, passageiros afectados pelo atraso, peticionaram uma indemnização de 400para cada um deles (voos intracomunitários com mais de 1500 Km e para todos os outros voos entre 1 500 e 3 500Km). 

Sucede que de harmonia com o nº 3 do art.º 5º que disciplina o cancelamento de voos, a transportadora aérea pode eximir-se ao pagamento da indemnização prevista no art.º 7º  se provar que o cancelamento se deveu a circunstâncias extraordinárias que não poderiam ter sido evitadas mesmo que tivessem sido tomadas todas medidas razoáveis.. Para o efeito, a companhia aérea alegou que o atraso se deveu a um defeito na válvula de corte de combustível que não poderia ter sido evitado através de manutenção ou de inspecções regulares.

No tribunal de primeira instância (Stockport County Court) foi aceite a tese da transportadora, ou seja  que a avaria era subsumível ao conceito de circunstâncias extraordinárias (art.º 5º/3) não se atribuindo a indemnização aos passageiros, decisão que foi alterada na segunda instância  (Manchester County Court). A transportadora aérea interpôs então recurso para o Court of Appeal of England and Wales, gerando-se uma grande expectativa sobre o sentido da decisão como é reconhecido pelos próprios juízes: The appeal raises a point of some importance to the airline passenger industry.”.
O Regulamento 261/2004 prevê três situações distintas:  a do art.º 4º relativa ao overbooking ou recusa de embarque, de seguida o art.º 5º ocupa-se do cancelamento e, por fim, o artº 6º dos atrasos consideráveis.

No caso da família Huzar a compensação pecuniária respeita a uma situação de atraso considerável prevista no art.º 6º, preceito que não faz qualquer remissão - ao invés do art.º 5º/1/c) - para o  art.º  7º no qual figuram as indemnizações de 250, 400 e 600, consoante as distâncias dos voos.  No entanto, como reconhece o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no célebre acórdão Sturgeon v. Condor Flugdienst Gmb (processos apensos C-402/07 e C-432/07), situações comparáveis devem merecer o mesmo tratamento, não existindo qualquer justificação para passageiros que sofreram incómodos semelhantes terem um tratamento distinto: Os artigos 5.°, 6.° e 7.° do Regulamento n.° 261/2004 devem ser interpretados no sentido de que os passageiros de voos atrasados podem ser equiparados aos passageiros de voos cancelados, para efeitos da aplicação do direito a indemnização, e de que esses passageiros podem, assim, invocar o direito a indemnização previsto no artigo 7.° desse regulamento, quando o tempo que perderam por causa de um voo atrasado seja igual ou superior a três horas, isto é, quando cheguem ao seu destino final três horas ou mais após a hora de chegada inicialmente prevista pela transportadora aérea. Todavia, tal atraso não confere aos passageiros o direito a uma indemnização, se a transportadora aérea puder provar que o atraso considerável se ficou a dever a circunstâncias extraordinárias que não poderiam ter sido evitadas mesmo que tivessem sido tomadas todas as medidas razoáveis, mais precisamente circunstâncias que escapam ao controlo efectivo da transportadora.

Não existindo qualquer definição de circunstâncias extraordinárias no art.º 2º,  os considerandos 14 e 15 do Regulamento 261/2004 fornecem algum apoio exemplicando com a instabilidade política, condições meteorológicas incompatíveis com a realização do voo em causa, riscos de segurança, falhas inesperadas para a segurança do voo e greves que afectem o funcionamento da transportadora aérea

De seguida o tribunal inglês ocupa-se do caso WallentinHermann v AlitaliaLinee Aeree Italiane SpA (Processo C-597/07). A autora juntamente com seu marido e filha reservaram um voo de Viena a Brindisi via Roma. O voo foi cancelado cinco minutos antes da partida, tendo os passageiros sido transferidos para outro com destino a Roma pertencente a outra operadora. Na origem do cancelamento um defeito do motor descoberto durante uma verificação de rotina da aeronave. Em consequência do cancelamento o requerente perdeu o voo de ligação, chegando ao seu destino final (Brindisi) três horas e meia após a chegada prevista.  Foi pedida um compensação harmonia com o art.º 5º/1/c), mas a companhia aérea invocou o art.º 5º/3, ou seja, as circunstâncias extraordinárias.

No ponto 27 o juiz inglês refere: “Estou convencido de que, neste caso, a causa do atraso ou cancelamento foi a necessidade de resolver o problema técnico que tinha sido identificado.  Do meu ponto de vista, não importa a forma como o problema técnico foi identificado. Se foi identificado por manutenção de rotina (como no caso Wallentin) ou como resultado de uma luz de advertência durante o voo (como no presente caso) parece-me ser irrelevante. Igualmente e por isso mesmo a circunstância de que era inesperado e imprevisível, também é irrelevante. A realidade é que uma vez que um problema técnico é identificado, é inerente à atividade normal da transportadora aérea ter que resolver esse problema técnico. Além disso, a resolução do problema, como foi demonstrado no presente caso, é inteiramente do controlo da transportadora aérea.

Carlos Torres, Publituris de 11 de Julho de 2014










duminică, 1 iunie 2014

NDC, cláusulas de paridade e dossiers do turismo na União Europeia



“O sistema de distribuição da IATA foi recentemente aprovado, os deputados franceses querem proibir as cláusulas de paridade impostas pelas OTAs à hotelaria e nos dossiers do turismo pós eleições europeias destaca-se a Directiva dos pacotes turísticos e o Regulamento do overbooking, cancelamento e atraso dos voos.”




1) Luz verde para um novo sistema de distribuição

No passado dia  21 de Maio, a autoridade dos transportes dos EUA - Department of Transportation (DOT) - deu a conhecer a sua posição, ainda não definitiva, relativamente ao novo sistema de distribuição directa, sob a égide da IATA, denominado New Distribution Capability (NDC), constante da Resolução 787, aprovada em Outubro de 2012.

Embora ainda decorra o prazo para os interessados se pronunciarem antes da decisão se tornar definitiva, constitui uma vitória da poderosa IATA que consegue luz verde para o seu ambicioso projecto, quando há um ano atrás se perspectivava com elevada probabilidade uma decisão negativa do DOT, que feriria de morte o NDC.

Em bom rigor,  as  quatro centenas de posições críticas apresentadas ao DOT, há um ano atrás, dirigiam-se a um modelo substancialmente diferente do actual compreendendo-se, assim, não só o entusiasmo da IATA mas também o agrado de outros interessados outrora críticos, designadamente a ASTA, os GDS e ainda a Travel Technology Association que agrupa Sabre, Travelport, Amadeus, Expedia, Orbitz e Priceline. 

Um dos factores que pesou na mudança foi a evolução de um sistema privativo da IATA que excluía agentes de viagens e GDS para um aberto sistema standard usado pelos rent-a-car e parte da indústria hoteleira nos EUA (Standard Open AXIS). Os GDS  foram chamados a colaborar no NDC e as agências de viagens vêm com agrado a manutenção de alguns dos serviços extras que actualmente figuram nos GDS.

A segurança dos dados dos clientes foi fundamental para a autoridade dos transportes norte-americana, porquanto a versão inicial do NDC pretendia valorizar as tarifas em razão do poder aquisitivo do cliente (por exemplo através da residência de luxo, viaturas topo de gama, cartões de crédito com elevado plafond, clubes com quotas elevadas) sendo um dos aspectos destacadamente referidos na decisão do DOT o carácter anónimo da consulta ao sistema.

Uma lição para alguns irredutíveis negociadores lusos pois até a poderosa IATA se viu compelida a uma postura negocial inclusiva, chamando para o novo modelo agentes de viagens, GDS e outros prestadores de serviços. Uma evolução notável no espaço de um ano, partindo-se de um modelo de distribuição privativo da aviação para um aberto modelo standard que respeita os dados e a privacidade dos consumidores do transporte aéreo, não alterando o modelo de negócio dos GDS e agentes de viagens.


2) Projecto de lei proibindo cláusulas de paridade

Depois de no ano passado a Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) da Assembleia Nacional francesa ter versado a matéria,  um grupo de deputados franceses apresentou, em 14 de Maio último, um projecto de lei que visa enquadrar os métodos praticados pelas OTAs, disciplinando as cláusulas de paridade tarifária também denominadas paridade de preços ou de garantia do melhor preço.

Na exposição de motivos os deputados subscritores fazem notar a importância do sector, o desenvolvimento de novas ferramentas digitais que revolucionaram a hotelaria francesa que representa um volume de negócios de € 17 000 milhões  num universo 17.000 hotéis, em média 1 milhão de euros por hotel. Actualmente  cerca de 50% das reservas são feitas pela  internet, metade das quais através de OTAs, uma tendência em crescendo. Duas empresas americanas dominam totalmente o mercado - Priceline e Expedia - impondo cláusulas manifestamente desequilibradas, sem possibilidade de negociação por parte das entidades exploradoras dos hotéis, as quais podem configurar práticas anticoncorrenciais.

Face ao entendimento doutrinário de que é possível prever na lei a interdição das cláusulas de paridade de preços, em razão do desequilíbrio significativo que introduzem, os deputados propõem uma nova redacção da alínea d)  artigo L 442-6 do Code de Commerce que estatui a nulidade das cláusulas pelas quais uma das partes “beneficie automaticamente de condições mais favoráveis concedidas a empresas concorrentes ou ao conjunto dos distribuidores concorrentes bem como organizar um enquadramento tarifário paritário que tenha por objecto ou que possa ter por efeito eliminar a concorrência de preços entre todos os distribuidores.”.


3) Eleições europeias e os dossiers do turismo

Com as eleições de um novo Parlamento Europeu e do novo presidente da Comissão Europeia retomam-se os principais dossiers do turismo.

Em primeiro lugar, a substituição da Directiva dos pacotes turísticos , que apesar de o Parlamento Europeu ter votado em 12 de Março de 2014 - 610 votos a favor, 58 contra e 13 abstenções -  a proposta da Comissão Europeia para modernizar as regras comunitárias em matéria de férias organizadas, ainda existem vários aspectos em discussão, designadamente a repartição de responsabilidades entre o organizador e o distribuidor da viagem, o custo da assistência em caso de força maior ou as implicações dos atrasos.  A discussão pode, no entanto,  alargar-se consideravelmente porquanto o novo Parlamento Europeu não está vinculado pelos relatórios da anterior legislatura, podendo continuar os trabalhos ou  reiniciar os mesmos.

Em segundo lugar, a revisão do Regulamento 261/2004, que estabelece regras sobre os direitos dos passageiros do transporte aéreo em caso de overbooking, cancelamento ou atraso dos voos. Um corpo de normas tentando alcançar o  difícil equilíbrio entre uma maior protecção dos passageiros do transporte aéreo e a competitividade das empresas sem descurar os aspectos da concorrência porquanto algumas companhias aéreas assumem esses custos, como é o caso da TAP, e outras, violando sistematicamente os direitos dos passageiros, deles se eximem.

Na revisão da Directiva sobre mediação de seguros discute-se a eventual inclusão dos seguros vendidos por agências de viagens no âmbito dos produtos turísticos por elas comercializados – é o caso dos pacotes turísticos em que devem informar o consumidor para a possibilidade de contratar um seguro opcional que cubra despesas resultantes da rescisão e de um contrato de assistência que cubra as despesas de repatriamento em caso de acidente ou de doença – implicando maiores deveres de informação aos clientes, modificação das regras de responsabilidade civil e formação até 200 horas.

O Regulamento sobre vistos no espaço Schengen será outra das matérias em debate na União Europeia.

Carlos Torres, Publituris de 30 de Maio de 2014




marți, 27 mai 2014

O regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração (RJACSR)



"A restauração e bebidas goza de autonomia legislativa desde 1997 até à actualidade, não fazendo qualquer sentido diluir esse regime num extenso e complexo diploma, a aprovar brevemente pelo Governo, abarcando realidades tão diferentes como a pornografia, os piercings ou os funerais."

Nas próximas semanas o Governo aprovará o RJACSR, um diploma legal compreendendo um vasto conjunto de matérias, aparentemente sem ligação entre si, no qual não deveria incluir-se a restauração e bebidas.

Com efeito, desde 1997 que a legislação da restauração e bebidas tem mantido um corpo de normas próprio, que se autonomizou dos empreendimentos turísticos, como sucedia na Lei Hoteleira (Decreto-Lei nº 328/86, de 30 de Setembro) onde figuravam os estabelecimentos similares dos hoteleiros, os quais  “qualquer que seja a sua denominação, os destinados a proporcionar ao público, mediante remuneração, alimentos ou bebidas para serem consumidos no próprio estabelecimento” (art.º 13º).
A Lei da Restauração e Bebidas de 1997  (Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de Julho) corresponde, assim, à autonomização de um corpo de normas que saem da disciplina comum do turismo, autonomia que se manteve dez anos mais tarde quando foi publicada uma nova lei do sector, o Decreto-Lei nº 234/2007, de 19 de Junho.
Esse modelo conservou-se, no essencial, em 2011 quando se transpôs a Directiva Bolkestein mais pormenorizadamente para o sector da restauração e bebidas, apesar de o Decreto-Lei nº 48/2011, de 1 de Abril disciplinar outras matérias como o regime da ocupação do espaço público, mensagens publicitárias de natureza comercial, venda de bilhetes para espectáculos públicos, leilões, horário de funcionamento e cadastro comercial.
Na legislação de 2011 consagra-se que a instalação de um estabelecimento de restauração ou de bebidas está sujeita a uma mera comunicação prévia (art.º 4º/1), permitindo que após a sua realização num balcão electrónico o interessado proceda imediatamente à abertura. Recorrendo-se à figura da dispensa de requisitos (art.º 5º) – o restaurante não permite instalações sanitárias com separação por sexos -  ou nos serviços com carácter não sedentário (art.º 6º) – roulottes em espaços públicos - terá lugar a comunicação prévia com prazo, havendo então que aguardar decisão da autoridade administrativa ou pelo decurso do prazo de 20 dias. O balcão do empreendedor (art.º 3º), no qual são efectuadas as comunicações, assume um papel central neste ambiente digital misto do programa Simplex e Directiva dos Serviços.
No entanto, em 2011, salvaguardou-se a autonomia legislativa do sector da restauração e bebidas, remetendo-se a definição dos requisitos das instalações, funcionamento e regime de classificação para um diploma autónomo (art.º 40º). Ou seja, fora os aspectos de acesso ao mercado, o essencial da disciplina da restauração e bebidas figura na Portaria nº 215/2011, de 31 de Maio, mantendo-se, assim, pela terceira vez – 1997, 2007 e 2011 - a  autonomia legislativa do sector.
Com o RJACSR a restauração e bebidas é diluída nas seguintes actividades:

- Estabelecimentos de comércio e de armazéns;

- Estabelecimentos de comércio e de armazéns de alimentos para animais identificados na lista IV do anexo I;

- Comércio de produtos de conteúdo pornográfico;

- Exploração de mercados abastecedores;

- Exploração de mercados municipais;

- Comércio não sedentário;

- Exploração de grandes superfícies comerciais e de conjuntos comerciais;

- Exploração de oficinas de manutenção e reparação de veículos automóveis, motociclos e ciclomotores;

- Exploração de lavandarias;

- Exploração de centros de bronzeamento artificial;

- Exploração de estabelecimentos de colocação de piercings e tatuagens;

- Atividade funerária.


O acesso ao mercado continuará no RJACSR a processar-se através do expedito mecanismo da mera comunicação prévia, pegando-se nas normas da restauração e bebidas diluindo-as, sem as alterar, num vasto conjunto de matérias sem conexão entre si (artigos 122º a 139º).
Em qualquer Estado de Direito a estabilidade legislativa é um princípio a respeitar, sobretudo quando estamos perante um corpo de normas consensual aprovadas há precisamente 3 anos.  A introdução das normas da restauração e bebidas no projectado RJACSR viola tal princípio e constitui uma manifesta falta de respeito para com o sector que vê a sua disciplina diluída num diploma que compreende actividades sem qualquer ligação entre si, eliminando-se a autonomia legislativa reconhecida ao sector desde 1997.

A subida vertiginosa do preço dos hotéis para a final da Champions
De harmonia com várias notícias, designadamente do Expresso, a disponibilidade de hotéis em Lisboa para a noite de 24 de Maio é muito baixa, encontrando-se os poucos hotéis ainda disponíveis a praticar preços muito superiores ao habitual - de 900 € (referindo-se uma residencial) até 7000 € por noite - quando em Abril eram de apenas 109€ segundo responsáveis da Trivago.
Desde a Portaria nº 1219/93, de 19 de Novembro, que os serviços prestados nos estabelecimentos hoteleiros se encontram sujeitos ao regime de preços livres, ou seja, são livremente fixados pelas entidades exploradoras, em regra entre um valor mínimo e um valor máximo de molde a ajustarem-se à acentuada variabilidade diária.
Um dos deveres dos fornecedores de produtos e serviços turísticos é de apresentar preços e tarifas ao público de forma visível, clara e objectiva (artº 20º, al. b) da Lei de Bases do Turismo).  No RJET, o primeiro dever da entidade exploradora respeita à  publicitação dos  “preços de tabela dos serviços de alojamento oferecidos, mantê-los sempre à disposição dos utentes e, relativamente aos demais serviços, disponibilizar aos utentes os respetivos preços” [art.º 46º al. a)]

Sucede que a forte subida de preços por ocasião de um evento desportivo pode constituir um crime de especulação de preços previsto no artigo 35.º do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.  Pela alínea b), ao alterar-se, com intenção de obter lucro ilegítimo, os preços decorrentes do regular exercício da actividade. Ou pela alínea c), prestando serviços por preços superiores ao que conste de listas elaboradas pela entidade prestadora do serviço.

O bem jurídico tutelado é a estabilidade dos preços, incriminando-se condutas lesivas de interesses próprios do sector económico e do regular funcionamento da economia. Daí que surjam com maior relevo os interesses da economia turística e os danos para o destino turístico associados a este tipo de práticas e só colateralmente a protecção dos consumidores.

Carlos Torres, Turisver nº 816 (20 de Maio de 2014), pág. 10