A nova legislação das agências de viagens de Cabo Verde

No painel dedicado à distribuição no VI Encontro Internacional de Turismo serão debatidos algumas temas como o controverso sistema de reservas proposto pela IATA (New Distribution Capability), as propostas de reforço dos direitos dos passageiros do transporte aéreo, o alargamento da protecção dos consumidores às viagens assistidas e, de forma destacada, a nova legislação das agências de viagens.

O acesso à actividade é permitido não só a sociedades comerciais mas também a pessoas singulares e assenta na clássica distinção entre actividades próprias (organização e venda de viagens turísticas, reservas em empreendimentos turísticos, bilheteria, transferes e assistência a turistas) e actividades acessórias (passaportes, organização de congressos, operações cambiais, rent-a-car, seguros de viagem e transporte turístico).

O princípio da exclusividade ou monopólio legal determina que apenas as agências de viagens podem licitamente exercer as actividades próprias embora existam excepções: a reserva de serviços num empreendimento turístico é uma actividade própria e como tal reservada legalmente aquelas empresas mas o legislador excepciona naturalmente a comercialização directa dos seus serviços pelos empreendimentos turísticos.

O legislador reparte estas empresas por uma classificação tripartida: 1) agência de viagens e turismo (podem exercer, em Cabo Verde ou no estrangeiro, todas as actividades próprias e vendem directamente ao público); 2) agência de turismo (confinadas a Cabo Verde, vendem ao público não todas as actividades próprias - apenas viagens turísticas e reservas em empreendimentos turísticos - e igualmente limitadas a algumas actividade acessórias) e, finalmente; 3) operador turístico (ao contrário das duas categorias anteriores não podem vender directamente ao público, consistindo a sua actividade na elaboração de pacotes turísticos dentro ou fora do território nacional, estando-lhes, no entanto, vedada a actividade própria de recepção, transferência e assistência a turistas).

Trata-se de uma classificação estanque, não cumulativa, isto é, as empresas só podem ter uma categoria, ocorrendo em caso de mudança de categoria uma nova licença e substituição do alvará, correspondendo grosso modo à distinção entre grossistas (os operadores turísticos) e retalhistas (abrangendo as duas primeiras categorias).      

Na linha do princípio da exclusividade as denominações correspondentes às apontadas três categorias só podem ser utilizadas pelas empresas licenciadas e inscritas no Sistema Nacional de Turismo (SIT) nessa precisa categoria.

Estabelecem-se seis requisitos de acesso à actividade: 1º) situação regularizada perante o fisco/segurança social; 2º) capital próprio positivo; 3º) idoneidade comercial (excluída quando ocorra falência anterior do titular, dos administradores, gerentes ou directores técnicos); 3º) director técnico; 4º) caução; e, por fim, 5º) seguro de responsabilidade civil.  Estes dois últimos mecanismos de protecção do consumidor inspiram-se na exigente disciplina europeia constante da Directiva 90/314/CEE.

Para as pessoas colectivas o capital social mínimo varia: mais elevado para os operadores turísticos (10 000 000,00), metade para as agências de viagens e turismo (5 000 000,00) e substancialmente reduzido para as agências de turismo (2 500 000,00).

A exclusividade das instalações e outros aspectos constantes do diploma motivarão certamente o interesse e reflexão dos participantes no VI EITU. 

Carlos Torres, publicado em A SEMANA (Cabo Verde), de 20 de Outubro de 2013

Locação turística de apartamentos: a crescente concorrência à hotelaria tradicional

Um significativo número de sites – com maior destaque Airbnb, HomeAway, Homelidays -  permitem aos turistas visualizar com bastante detalhe e reservar on line por curtos períodos, mesmo um só dia, apartamentos em cidades e vilas europeias que pretendem visitar, uma oferta que também contempla Lisboa.  As webs p2p (peer to peer, de igual a igual),  permitem aos proprietários de imóveis  arrendar apartamentos, moradias ou até simples quartos a outros particulares, com ou sem serviços. A rentabilidade destas webs resultam de comissões que cobram por cada transacção e/ou das receitas de publicidade.

Os inconvenientes normalmente associados a este tipo de oferta de alojamento a turistas são as maiores possibilidades de fuga aos impostos pelos proprietários desses imóveis comparativamente à hotelaria tradicional, pois os utentes não pedem normalmente recibo. Esta evasão fiscal representa uma perda de receitas para o Estado, que ao invés as arrecadaria no alojamento classificado (IVA, IRC das entidades exploradoras, IRS dos trabalhadores etc.) mas também dos próprios estabelecimentos hoteleiros que sofrem uma concorrência desleal por via fiscal.

Esta oferta locativa suscita também oposição por parte da hotelaria tradicional que alerta não só para a degradação dos preços  mas também para a concorrência desleal resultante das maiores exigências às entidades exploradoras em salários e no cumprimento de requisitos de segurança, conservação e serviços obrigatórios.

Em termos de política de urbanismo a locação turística suscita igualmente algumas reservas porquanto os proprietários ao retirarem apreciáveis rendimentos da locação turística fazem disparar os preços dos imóveis no centro das cidades, tendo como consequência a inexistência de fogos para habitação nessas zonas. Ocorrem também conflitos entre os condóminos determinados por inúmeras pessoas desconhecidas a entrar no prédio, maior desgaste e estragos nas partes comuns causados pelas malas e outro tipo de incidentes.

Ainda recentemente, em França, o maior destino turístico mundial, a ministra da habitação Cécile Duflot alertava para que a transformação de residências para a locação turística (meublés touristiques) pode constituir “um problema para os territórios onde a pressão sobre o mercado de arrendamento já é forte e parte dos imóveis pode escapar para o turismo".

Duas câmaras têm sido bastante activas neste domínio. Do lado de lá do Atlântico, a câmara de Nova York provocou a condenação de um proprietário que havia arrendado o seu apartamento, na plataforma Airbnb, a uma multa de 2 400 dólares, pelo exercício ilegal da actividade hoteleira. Na mesma linha, o supremo tribunal de Nova York ordenou o encerramento de smartapartments.com, considerando que estava a alojar turistas em estabelecimentos ilegais o que poderia causar danos consideráveis aos hóspedes e a terceiros.

Mais significativamente, em França, um juiz parisiense condenou por iniciativa da mairie a proprietária de quatro imóveis, a Sra. Halabi, a uma multa de 35 000€ e a reposição no prazo de dois meses da finalidade habitacional com uma sanção compulsória de 200€ diários por apartamento. Na audiência o procurador da república relatou que na sequência de um inquérito levado a cabo pelas entidades policiais que se ocupam da mudança de uso habitacional dos imóveis, ficou demonstrado que três apartamentos pertencentes à Sra. Halabi e o último  a uma sociedade imobiliária sob a forma civil (CCCW) de que a referida senhora  é gerente, sendo imóveis destinados a habitação haviam sido transformados para arrendamentos de férias de curta duração o que implica uma alteração do uso.

Em Setembro último, a Assembleia nacional francesa aprovou um novo enquadramento da actividade. 

Em Espanha,  o problema afecta milhares de moradias e apartamentos pelo que o Congresso aprovou em Maio uma modificação da Ley de Arrendamientos Urbanos, determinando que a locação turística será regulada ao nível das comunidades autónomas. Astúrias, Baleares, Catalunha e Valencia disciplinaram a matéria estabelecendo um conjunto de requisitos e a obrigatoriedade de registo.

Entre nós, o  problema coloca-se a partir do art.º 43º do RJET e, sobretudo, na grande amplitude da figura do alojamento local.  O nº 1 do art.º 43º do RJET reparte o alojamento turístico por duas alternativas: os empreendimentos turísticos e o alojamento local. Sucede que com uma simples licença de habitação o proprietário pode proceder ao registo do imóvel no alojamento local. Por outro lado, se não prestar serviços de recepção - bastando para o efeito fornecer um código de acesso ao apartamento - não se verifica a presunção de alojamento turístico constante do nº 2 do art.º 43º do RJET.

Também por esta razão não se compreende o que impede o SET de promover a rápida publicação de um enquadramento mais restritivo do alojamento local. Ironicamente estamos perante a antítese de um liberal: perturba as empresas  promovendo sucessivas versões de inúmeras e duvidosas alterações ao RJET que ninguém solicitou e tarda inexplicavelmente no enquadramento restritivo do alojamento local há muito reivindicado pela hotelaria.

Para já não falar do Código do Turismo constante do Programa do Governo – ainda para mais uma iniciativa originária do programa eleitoral do CDS -  de que não se conhece sequer um esboço.

Carlos Torres, Publituris de 18 de Outubro de 2013, pág. 4

Uma significativa vitória da hotelaria francesa perante a Booking, Expedia e outros sites de reservas

Em 16 de Setembro de 2013, a Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) da Assembleia Nacional francesa, apreciou a queixa apresentada por associações da hotelaria relativamente à violação da lei da concorrência em contratos celebrados entre hoteleiros e empresas que exploram os principais sites de reserva de hotel, vulgarmente designados por OTAs (online travel agents), como a Booking e Expedia.

Enfrentando o conhecido expediente dissuasor de conflitos em que o contraente mais forte remete a resolução dos litígios para um distante tribunal, considerou a CEPC que apesar de nos contratos figurarem tais cláusulas designando não a legislação francesa mas um direito estrangeiro e remetendo inclusivamente a resolução dos conflitos para um tribunal estrangeiro, eram aplicáveis as normas francesas sobre práticas restritivas da concorrência.

 1) Cláusulas de paridade

Os contratos analisados  pela CEPC contêm diferentes cláusulas em que o hoteleiro fica obrigado a garantir que o site de reservas beneficia de tarifas ou condições iguais ou mais favoráveis às tarifas e condições disponíveis junto do hoteleiro (diretamente ou através de seu web site ou call center) bem como as de qualquer concorrente (paridade de tarifas e de condições). Complementarmente os quartos disponíveis para reserva no site da OTA serão de idêntica qualidade aos fornecidos a qualquer concorrente, estendendo-se essa vinculação, por vezes, ao próprio hotel (paridade de disponibilidade).

Ora, uma das práticas restritivas da  concorrência consiste precisamente em «bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant“, estatuindo-se a nulidade destas cláusulas de paridade, ou seja, do alinhamento automático relativamente a tarifas ou outras condições mais favoráveis  que sejam directamente concedidas pelo hotel  aos seus clientes ou a concorrentes da OTA.

Estas cláusulas foram também analisadas pela CEPC em razão do forte desequilíbrio que introduzem na relação contratual, ou seja, de beneficiarem exclusivamente uma das partes.

2) Cláusulas limitando o hoteleiro na procura de clientes directos 

De harmonia com o princípio da livre concorrência , o hoteleiro, como qualquer empresa  tem o direito de procurar clientes, utilizando na nessa angariação os meios que entenda mais adequados desde que lícitos.

No entanto, várias cláusulas, isolada ou em conjunto, dificultam significativamente a liberdade do hoteleiro para angariar directamente clientes sem que exista qualquer reciprocidade por parte da OTA, contrapartida ou até justificação.

As cláusulas de paridade, disponibilidade e outras condições concebidas para alinhar automaticamente a posição favorável de que a OTA beneficia quando o hotel procede à comercialização directa dos seus serviços e não tem de pagar comissão, não prevêm uma redução da remuneração a pagar a esta última quando actua como um simples intermediária, nem qualquer outra contrapartida.

Da mesma forma, a disposição que proíbe o hoteleiro de entrar em contacto directo com qualquer cliente obtido através das centrais de reserva e, mesmo em alguns casos, apesar de ser o cliente a tomar a iniciativa, apresenta-se claramente desfavorável ao hotel: não existe qualquer reciprocidade relativamente aos clientes anteriores do hotel que não ficam submetidos a qualquer regime específico se vierem a reservar por intermédio da OTA.

 Quando a  OTA actua como um agente de viagens, através da aquisição de allotements, revendendo depois os quartos aos clientes, essa proibição de entrar mais tarde em contacto com eles configura-se como uma cláusula de não- concorrência, devendo por essa razão ser justificada por interesse legítimo e proporcional.

3) Outros aspectos desta importante decisão

Diversas cláusulas contratuais submetem o hoteleiro a condições de pagamento desfavoráveis, reduzem acentuadamente a responsabilidade da OTA, deixando a execução ou a vigência do contrato ao seu livre arbítrio, as quais são desprovidas de qualquer reciprocidade ou contrapartidas.  Figurando em contratos-tipo iguais para todos os hotéis, sem espaço para a negociação, estas disposições criam um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes. Além disso, a possibilidade estabelecida em favor da OTA de modificar o contrato, sob pena de cancelá-lo, é ilegal.

Estas matérias começam a entrar na ordem do dia, mostrando que associações mais aguerridas ou até mesmo simples grupos de cidadãos organizados podem inflectir situações de grande desequilíbrio contratual, aproveitando as enormes potencialidades do direito europeu da concorrência. Espera-se que outros desequilíbrios contratuais possam ser corrigidos como sucede na flagrante situação de abuso posição dominante que marca a relação da IATA com as agências de viagens.

Carlos Torres, Turisver nº 806, de 5 de Outubro de 2013, pág. 5