Cometario de una noticia sobre Viajeros y Huracanes. (
Una agencia de viajes (española) deberá indemnizar con 4.333 euros a unos recién casados sorprendidos por dos huracanes). Por no haber podido acceder aún al fallo (que será bienvenido para subirlo como jurisprudencia extranjera, si algún colega lo quiere aportar).
La noticia no es nueva (data del 20/11/07) y se ocupó de comentarla con la claridad que acostumbra, el colega Ramon Arcarons i Simon en
MARSANS DEBERÁ PAGAR A UNA PAREJA y
MARSANS DEBERA PAGAR A UNA PAREJA.
Entendemos que de esta se desprenden distintos hechos vinculados al deber de información, que merecen análisis, y que se dan en momentos diferentes de la relación contractual, que recordemos que el contrato de viaje es un contrato de tracto sucesivo (es decir, que su cumplimiento se difiere en el tiempo).
Por un lado, la Sala entendió que
al momento de contratar, la agencia no informó que la fecha elegida caía en plena temporada de huracanes, privando de esta manera a los pasajeros, de la posibilidad de una
decisión de viajar, debidamente reflexionada, que hubiera implicado una asunción expresa del riesgo que conlleva tal fenómeno climático. No surge del texto, que los dos huracanes hubieran sido detectados al momento de contratar.
Respecto del primero de los hechos expresados nos preguntamos... ¿cuál es el límite del deber de información?
Los especialistas en Derecho del Consumidor, Rubén y Gabriel Stiglitz manifiestan que "de ninguna manera es un derecho ganado a la pasividad..., que el deber de informar se detiene frente al deber de informarse" (Responsabilidad precontractual - Abeledo Perrot - Buenos Aires 1992).
Aunque debemos dejar claro que en la relación de consumo, el deber de informar se basa en el desequilibrio técnico y de conocimiento entre el profesional y el consumidor, por ende, implica para el obligado, "el deber de informarse para informar".
Retomando a los Stiglitz, decimos: el deber de informar por parte del agente de viajes -deber sobre el que no dudamos de su existencia y rigurosidad-, y que es inherente a su condición de profesional y experto (en contraposición con la del pasajero, que es profano y desconocedor), ¿no coexiste con un deber de informarse por parte de este?
Si en esa fecha y lugar (según el fallo citado por la noticia),
"sistemáticamente se producen huracanes" ¿no se torna el acaecimiento de ellos en un hecho "público y notorio"?. Nótese que estamos hablndo de un destino donde no sólo que es permanente la recurrencia de estas contingencias meteorológicas, sino también que
la mayoría de ellas (por no decir todas) son cubiertas "en tiempo real" por los medios masivos de comunicación.
Entonces ¿no se constituye este hecho en algo "publico y notorio"? ¿Hay desequilibrio técnico entre el agente y el pasajero, cuando se trata de hecho público y notorio? Si esto es así, ¿lo público y notorio también hay que informarlo?
La repetición sistemática de hechos de determinada naturaleza, hace a su previsibilidad. "Y si fue previsible para el pasajero, con más razón lo era para el agente de viajes", se dirá con razón. "El cliente no tiene medios, ni obligación de obtener información por su cuenta y riesgo. Por ello va a viajar por medio de agencia, y no a su riesgo y ventura", afirmó la Audiencia española.
Pero hoy en día, donde acontecimientos de ese tipo se siguen en tiempo real por canales de televisión y sitios de internet, ¿cabe afirmar que el pasajero no tiene los medios para obtener esa información?
Si el pasajero pudo preverlo -por por el carácter de público y notorio que el hecho reviste-, ¿no asume en forma tácita el riesgo de su acaecimiento? y por ende, ¿La responsabilidad en el caso, no es -al menos- concurrente?
Distinto es el caso que se daría
si los huracanes fueron detectados con posterioridad a la contratación, pero antes de la partida de los mieleros –porque esto transformaba un riesgo potencial en un riesgo real y actual-,
entiendo tal circunstancia debió ser informada a los pasajeros.Pues si asumimos que puede ser público y notorio la existencia de recurrentes temporadas de huracanes en la zona del Caribe, pero no lo es la fecha en la que ocurrirá cada uno de ellos.
El conjunto combinado de prestaciones, que la agencia de viajes comprometiera, adquirió posteriormente a la contratación, un riesgo actual, que al momento del perfeccionamiento del contrato era sólo potencial. Por ello, cabe haberlo informado al pasajero.
En nuestro derecho del consumidor (argentino), la especie está prevista por el art. 4 del decreto reglamentario a la Ley Nº 24.240, cuando establece que
“los proveedores de cosas o servicios que posteriormente a la introducción de ellos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a los consumidores, mediante anuncios publicitarios suficientes”,
anuncio que en el caso no puede ser otro que la comunicación directa con los pasajeros (para lo que se debió haber arbitrado los medios para poder comunicarse con el mismo, recabando sus nº telefónicos y direcciones postal y electrónica).
Por último, también se desprende de la nota, que con los pasajeros en destino, y ante la inminencia de los huracanes y al llegar estos a la zona donde se encontraban los mieleros,
la agencia se despreocupó de sus pasajeros sin ofrecerles posibilidades diferentes (tales como volver a España o trasladarlos a otra zona).Al respecto, la Audiencia recalca que la agencia tiene que ser
"diligente" durante el viaje para conocer la evolución de los temporales y huracanes y adoptar medidas. No se trataría, en este último caso, de omisión al deber de información sino de
falta de diligencia en lo que hace al cumplimiento de lo contratado. Ya no (sólo) por no haberlo informado, sino porque ante la inminencia del acontecimiento, no actuó de forma tal de minimizar los riesgos y daños que podría haber sufrido el pasajero.
